A. Gesetzeswortlaut von § 4a UWG

§ 4a Aggressive geschäftliche Handlungen

(1) Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch

1. Belästigung,

2. Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder

3. unzulässige Beeinflussung.

Eine unzulässige Beeinflussung liegt vor, wenn der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt.

(2) Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf

1. Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung;

2. die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen;

3. die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen;

4. belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln;

5. Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.

Zu den Umständen, die nach Nummer 3 zu berücksichtigen sind, zählen insbesondere geistige und körperliche Beeinträchtigungen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst und die Zwangslage von Verbrauchern.

B. Inhaltsverzeichnis

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I.  Die Entscheidungsfreiheit beeinträchtigende Handlung

1. Geschäftliche Handlung
2. Betroffener Personenkreis
3. Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit
4. Mittel der Beeinträchtigung
5. Fallbeispiele für unzulässige Beeinflussung

II.  Beurteilung der Aggressivität

1. Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung
2. Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen
3. Bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen
4. Belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art
5. Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen

C. Literatur

§ 4a behandelt die Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern auf verschiedene Arten, die als unlauter gelten und daher wettbewerbswidrig sind. Schutzgut ist damit die geschäftliche Entscheidungsfreiheit, die ohne Zwänge ausgeübt werden können soll. Aufgenommen in diese Vorschrift wurden die §§ 4 Nr. 1 a.F. und 4 Nr. 2 a.F.

I. Die Entscheidungsfreiheit beeinträchtigende Handlung

1. Geschäftliche Handlung

Bei der zu prüfenden Handlung muss es sich um eine geschäftliche Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 handeln (vgl. dortige Kommentierung).

2. Betroffener Personenkreis

Geschützt von § 4a werden sowohl Verbraucher als auch sonstige Marktteilnehmer. Vgl. zu den Definitionen § 2 Abs. 1 Nr. 2 und § 2 Abs. 2 sowie OLG Celle, Urteil vom 06.09.2012, Az. 13 U 188/11 – Wer ist Marktteilnehmer?:

„b) Die von dem Anschreiben betroffenen Sachverständigen sind Marktteilnehmer im Sinne §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 4 Nr. 1 UWG. Dabei handelt es sich um Marktbeteiligte, die ohne Mitbewerber oder Verbraucher zu sein, am Marktgeschehen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen teilhaben. Dadurch soll sichergestellt werden, dass im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG der Schutz vor unlauterem Wettbewerb im Vertikalverhältnis nicht auf Verbraucher beschränkt, sondern auf alle sonstigen Personen erstreckt wird, die als Abnehmer oder Anbieter in Betracht kommen (vgl. Köhler in ders./Bornkamm, a. a. O., § 2 Rn. 89).“

3. Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Die Handlung muss weiterhin geeignet sein, die Entscheidungsfreiheit des Betroffenen erheblich zu beeinträchtigen. Auf eine tatsächliche Beeinträchtigung kommt es nicht an; anderenfalls wären willenstärkere Individuen, die sich nicht beeinflussen lassen, benachteiligt. Insoweit muss auch kein Nachweis für eine eingetretene Beeinträchtigung erbracht werden.

Entscheidungsfreiheit bedeutet im Normzusammenhang die rechtsgeschäftliche Freiheit, zwischen verschiedenen Angeboten rational auszuwählen bzw. frei zu sein, ein Angebot nicht anzunehmen, ohne sich inneren oder äußeren Zwängen ausgesetzt zu sehen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.07.2013, Az. 20 U 102/12: Eine unzulässige Beeinflussung erfordert die Ausnutzung einer Machtposition gegenüber einem Verbraucher, so dass die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informationsgeleiteten Entscheidung nicht unerheblich eingeschränkt wird.

BGH, Urteil vom 29.10.2009, Az. I ZR 180/07: Sog. „Stumme Verkäufer“ für Zeitungen nehmen keinen unzulässigen Einfluss auf die Kaufentscheidung von Verbrauchern.

4. Mittel der Beeinträchtigung

§ 4a Abs. 1 nennt verschiedene Arten, auf welche die Entscheidungsfreiheit eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigt werden könnte: Belästigung, Nötigung einschließlich Gewalt oder unzulässige Beeinflussung durch Ausübung von Druck.

a. Belästigung

Unter Belästigung ist die Einwirkung des Unternehmers auf den Verbraucher bzw. den sonstigen Marktteilnehmer mittels einer geschäftlichen Handlung zu verstehen, die auf Grund ihrer Form oder ihres Inhalts die Aufmerksamkeit des Adressaten ohne oder gegen seinen Willen auf das Anliegen des Unternehmers lenkt. § 4a Abs. 1 Nr. 1 soll Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer davor schützen, dass sie eine geschäftliche Entscheidung nur deshalb treffen, weil sie sich dieser Einwirkung entziehen möchten. Im Gegensatz zu § 7 Abs 1 muss es sich nicht um eine „unzumutbare“ Belästigung handeln. Auf welche Weise die Belästigung als Ausformung eines störenden Eingriffs erfolgt, ist nicht von Bedeutung. Sie kann sowohl in einer Äußerung als auch einem tatsächlichen Verhalten liegen.

b. Nötigung

Physischer Druck wie körperlicher Zwang und Gewaltanwendung sowie Verhaltensweisen, welche die Straftatbestände der Nötigung oder Erpressung erfüllen (§ 240 StGB, § 253 StGB) erfüllen, sind in jedem Fall als unlauter zu qualifizieren.

c. Unzulässige Beeinflussung

„Ausübung von Druck“ impliziert, dass sich der Kunde durch die in Aussicht gestellten Nachteile, wenn er die gewünschte Entscheidung nicht trifft, so stark beeinträchtigt sieht, dass er dadurch gefügig gemacht wird. Ein solcher Druck kann auf verschiedene Weisen ausgeübt werden und sich sowohl physisch als auch psychisch manifestieren.

Bei psychischem Druck ist für die Unlauterkeit entscheidend, dass der Betroffene unter dem Eindruck einer Drohung oder psychischen Zwangslage einen Entschluss fasst, den er anderenfalls nicht getroffen hätte, er sich also zu diesem Entschluss gezwungen sieht.

Ein solcher Druck kann auch im nachvertraglichen Verhalten ausgeübt werden, die sog. SCHUFA-Drohung ist ein Beispiel für diese Konstellation:

BGH, Urteil vom 19.03.2015, Az. I ZR 157/13: Unangemessene Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers durch SCHUFA-Drohung

Andere Beispiele für psychologische oder moralische Kaufzwänge im vorvertraglichen Bereich können z.B. sein:

♦ unentgeltliche Zuwendungen im Geschäftsraum, durch welche sich der Kunde gezwungen sieht, etwas zu erwerben, um nicht als „Schnorrer“ von Gratisleistungen zu wirken

♦ kostenlose Beförderungen

♦ suggestive Beeinflussung

In diesen Fällen kommt es immer auf die Betrachtung des Einzelfalls und Wertung aller Gesamtumstände an, um die Unlauterkeit eines Verhaltens zu beurteilen, denn selbstverständlich ist nicht jede Zuwendung oder Vergünstigung als wettbewerbswidrige Einflussnahme zu bewerten. Das OLG Frankfurt, Urteil vom 03.08.2017, Az. 6 U 35/17, hat das Angebot von Gratisleistungen und den daraus folgenden psychologischen Druck nicht als ausreichend für § 4a gewertet:

„Die Unlauterkeit der angebotenen Gratis-Inspektion für gebrauchte Hörgeräte kann nicht mit der Erwägung begründet werden, dass es dem Kunden, der ein anderswo gekauftes Hörgerät bei der Antragsgegnerin kostenlos reinigen lasse, peinlich sein werde, dann nichts bei der Antragsgegnerin zu kaufen.

Fälle eines derartigen „psychischen Kaufzwangs“ werden zunächst nicht von der Regelung des § 4a UWG über unlautere aggressive Geschäftspraktiken erfasst (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., Rdz. 1.80 zu § 4a). In Betracht kommt daher allenfalls ein Verstoß gegen die – vom Landgericht auch herangezogene – „Verbrauchergeneralklausel“ des § 3 II UWG (vgl. allgemein zur Anwendbarkeit Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdz. 1.60 zu § 4a). Allerdings ist die Gewährung von kostenlosen Waren und Dienstleistungen zum Zwecke des Kaufanreizes heute derart verbreitet, dass der Verbraucher mit ihnen im Allgemeinen „umgehen“ kann; d.h. die Zuwendung wird bei ihm grundsätzlich kein Gefühl der Dankbarkeit oder Peinlichkeit hervorrufen, das – was der Wortlaut des § 3 II UWG verlangt – sein wirtschaftliches Verhalten „wesentlich“ beeinflusst (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O. Rdz. 1.81 zu § 4a). Eine unlautere Beeinflussung im Sinne der Generalklausel durch „psychischen Kaufzwang“ kommt daher allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht.“

Moralische Zwänge können sich ergeben, wenn dem Umworbenen der Eindruck vermittelt wird, dass es ihm z.B. an Hilfsbereitschaft mangele, wenn es sich dem Geschäftsabschluss entziehe. Unproblematisch sind aber Aufrufe zur Unterstützung eines guten Zwecks, wenn keine weiteren Umstände hinzutreten, die den Umworbenen beeinflussen sollen.

d. § 4 Nr. 1 UWG 2008

Nicht mehr ausdrücklich genannt im neuen § 4a ist die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit in „menschenverachtende Weise“.

Anwendungsbeispiel für eine „menschenverachtende Weise“ war u.a. unterschwellige (subliminale) Werbung, die nur vom Unterbewusstsein wahrgenommen wird oder auch bestimmte Fälle der schockierenden oder diskriminierenden Werbung. In letzteren Fällen liegt eine menschenverachtende Handlung vor, wenn der Werbeadressat z.B. auf Grund seiner Religion, seines Geschlechts oder seiner Herkunft verächtlich gemacht wird, wobei in diesen Fällen ein strenger Maßstab gilt und Kollisionen mit der Meinungsäußerungsfreiheit zu berücksichtigen sind (BVerfG, Beschluss vom 11.03.2003, 1 BvR 426/02, GRUR 2003, 442 – Schockwerbung mit „HIV Positiv“).

Eine soche Werbung ist trotz der nicht mehr wörtlich enthaltenen „menschenverachtende Weise“ weiterhin unter die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit eines Marktteilnehmers zu subsumieren, so dass der Wegfall des ausdrücklichen Merkmals im Normtext keine Auswirkung auf die Bewertung hat.

5. Fallbeispiele für unzulässige Beeinflussung

Unter die dritte Fallgruppe des § 4 Nr. 1 fallen alle weiteren Verhaltensweisen, die sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss auf die Entscheidung des Betroffenen nehmen können. Durch die weite Fassung des Tatbestand fallen viele Handlungen hierunter, deren Unlauterkeit jeweils für den Einzelfall zu prüfen ist. Eine Vielzahl von Fallgruppen, in welchen ein unlauteres Handeln nach Prüfung der Umstände im Einzelfall in Betracht gezogen werden kann, hat sich mittlerweile gebildet:

♦ Werbegeschenke sowie weitere geldwerte Zuwendungen:

BGH, Urteil vom 24.06.2010, Az. I ZR 182/08: Es liegt eine unlautere Inaussichtstellung von finanziellen Vorteilen von Optikern gegenüber Augenärzten vor, wenn letztere ihre Patienten ermutigen, dort ihre Brillen zu bestellen.

OLG München, Urteil vom 26.06.2014, Az. 29 U 800/13: Vorliegen eines unangemessenen unsachlichen Einflusses auf Apotheker durch Provisionsmodell mit ausländischen Apotheken.

OLG München, Urteil vom 02.07.2009, Az. 29 U 4587/08: Unzulässige Bonusversprechen und Gratiszugaben einer Versandapotheke.

♦ Kopplungen, Zugaben:

LG Berlin, Urteil vom 07.07.2014, Az. 101 O 55/13: Es liegt eine unsachliche Beeinflussung von Eltern und Schülern durch Provisionszahlungen eines Buchhändlers an einen Schulförderverein vor.

BGH, Urteil vom 03.03.2011, Az. I ZR 167/09: Die unaufgeforderte Werbung mit Zusendung einer Kreditkarte ist wettbewerbskonform.

♦ Treupunkte, Kundenkarten:

OLG Hamm, Urteil vom 11.06.2015, Az. 4 U 12/15: Es dürfen nicht nur keine preisgebundenen Medikamente zu einem anderen als dem vorgeschriebenen Preis abgegeben werden, sondern es dürfen gekoppelt mit deren Erwerb auch keine anderweitigen Vorteile gewährt werden, die den Erwerb günstiger erscheinen ließen.

♦ Rabatte, Preisnachlässe:

BGH, Urteil vom 03.04.2014, Az. I ZR 96/13: Erlaubt ist das Angebot eines Rabatts von 2,00 Euro für jede Eins im Zeugnis durch einen Elektronikfachmarkt.

BGH, Urteil vom 31.03.2010, Az. I ZR 75/08: Es findet keine unangemessene Beeinflussung durch die Werbung “Nur heute ohne 19% Mehrwertsteuer“ statt.

♦ Schneeball-/Kettenbriefsysteme:

BGH, Urteil vom 10.11.2005, Az. III ZR 72/05: Das in einem nach dem Schneeballsystem organisierten „Schenkkreis“ gezahlte Geld kann zurückgefordert werden.

♦ Aleatorische (= auf Spiel und Zufall bezogene) Veranstaltungen:

BGH, Urteil vom 22.01.2009, Az. I ZR 31/06: “Jeder 100. Kunde erhält seinen Einkauf gratis” ist zulässig.

♦ Ausnutzung von Autorität:

OLG München, Urteil vom 10.12.2009, Az. 29 U 3789/09: Gratifikationsversprechen von Krankenkassen an Hausärzte für Überredung zum Krankenkassenwechsel ist unlauter

♦ Beeinflussung von Mittelspersonen:

OLG Frankfurt, Urteil vom 30.04.2009, Az. 6 U 48/08: Von Fluglinie veranstalteter Buchungswettbewerb zwischen Reisebüros ist unlauter.

♦ Gefühlsbetonte Werbung (z.B. Mitleid, Hilfsbereitschaft, Bezug zur Umwelt):

BGH, Urteil vom 22.09.2005, Az. I ZR 55/02: Hinweis auf Artenschutz muss nicht deshalt unlauter sein, weil kein Zusammenhang mit der beworbenen Ware besteht

♦ gesundheitsbezogene Werbung:

OLG Hamm, Urteil vom 30.04.2013, Az. 4 U 149/12: Werbung mit „Vitalstoffen“ ist unzulässig und irreführend.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.09.2012, Az. 4 U 163/12: Unlautere Werbung für Silikonpads, die unter anderem zum Schutz vor Elektrosmog dienen sollen.

BGH, Urteil vom 06.02.2013, Az. I ZR 62/11: Eine Werbung für ein Arzneimittel kann irreführend sein, wenn sie auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen.

OLG Stuttgart, Urteil vom 08.06.2017, Az. 2 U 127/16: Mit der Werbebotschaft, dass das in einem Schmerzmittel enthaltene Vitamin C das Immunsystem unterstütze, wird unzulässigerweise auf ein Anwendungsgebiet hingewiesen, für welches das Medikament nicht zugelassen ist.

OLG Koblenz, Urteil vom 08.03.2017, Az. 9 U 942/16: „Omega …“ verbessere die Leistungsfähigkeit des Gehirns ist eine unzulässige gesundheitsbezogene Angabe für ein Nahrungsergänzungsmittel.

II. Beurteilung der Aggressivität

§ 4a Abs. 2 gibt die Kriterien an, welche für die Beurteilung der Aggressivität einer geschäftlichen Handlung eine Rolle spielen sollen.

1. Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung

Zunächst ist das Wann, Wo und Wielange der geschäftlichen Handlung zu prüfen, d.h. es sind alle Umstände des konkreten Falls zu berücksichtigen, wie dies bereits in § 4a Abs. 1 S. 2 festgelegt ist. So können unerbetene Hausbesuche, z.B. in den Abendstunden, nicht nur eine Belästigung im Rahmen des § 7 darstellen, sondern auch hinsichtlich des § 4 Abs. 1 relevant sein, vgl. LG Rostock, Urteil vom 12.11.2010, Az. 3 O 227/10:

„Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach Dafürhalten des Gerichts von einem unbestellten Hausbesuch eine mindestens ähnlich starke Belästigung ausgeht, wie von einem unerwünschten Ansprechen in einem Telefonat. Auch bei einem Hausbesuch erfolgt die Ansprache im privaten Bereich. Der Umworbene wird gezielt in einer Situation angesprochen, in der er Werbung nicht zu dulden braucht. Zumeist geschieht dies durch psychologisch geschulte Mitarbeiter, so dass der Angesprochene in besonderem Maße einem Geschäftsabschlussdruck ausgesetzt ist. Es gestaltet sich in der Regel auch schwieriger, ein persönliches Gespräch zu beenden als ein Telefonat, bei dem schlicht der Hörer aufgelegt werden kann. Demgegenüber fällt das Interesse des Werbenden, ohne Einwilligung des Verbrauchers Hausbesuche durchzuführen zu können, weniger ins Gewicht als der mit einem Hausbesuch verbundene erhebliche Eingriff in die Privatsphäre des Betroffenen.“

2. Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen

Diese Vehaltensweisen können bei allen drei Arten des aggressiven Handelns gemäß § 4 Abs. 1 vorkommen und spielen insbesondere eine Rolle in Fällen der Belästigung (beleidigend) oder Nötigung (drohend).

3. Bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen

Für diese Fallgruppe zählt § 4 Abs. 2 im letzten Satz besondere Umstände auf, die diese Nummer unterfallen sollen: geistige und körperliche Beeinträchtigungen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst und die Zwangslage von Verbrauchern. Damit wird der frühere § 4 Nr. 2 aufgegriffen, welcher geschäftliche Handlungen, welche die o.g. Umstände ausnutzten, als unlauter statuierte.

a. Ausnutzung

Die werbende muss Handlung geeignet sein, eine bestimmte Schwäche eines Verbrauchers (vgl. § 2 Abs. 2), auf Grund welcher er besonders schutzbedürftig ist, auszunutzen. Hinsichtlich der Eignung zur Ausnutzung ist ein durchschnittliches Mitglied der betreffenden Verbrauchergruppe und dessen typische Reaktion als Maßstab zu Grunde zu legen.

Um ein „Ausnutzen“ des Handelnden annehmen zu können, ist weiterhin erforderlich, dass dieser die besonderen Umstände, welche die Schwäche einer Verbrauchergruppe begründen, kennt und sich diese zu Nutze macht, um eine bestimmte geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zu bewirken.

Hinsichtlich der durch Handlungen im Sinne des § 4a Abs. 2 Nr. 3 auszunutzenden Schwächen zählt die Vorschrift verschiedene Fallgruppen auf:

b. Fallgruppen:

aa. Geistige und körperliche Beeinträchtigungen

Diese Fallgruppe fasst vorliegend alle geistigen und körperlichen Beeinträchtigungen zusammen, welche dafür sorgen, dass die Fähigkeit eines Verbrauchers hinsichtlich des Treffens einer informierten geschäftlichen Entscheidung hinsichtlich Produkt oder geschäftlicher Handlung deutlich hinter den Fähigkeiten eines Durchschnittsverbrauchers zurück bleibt. Beispiele für solche Beeinträchtigungen sind Blindheit, Taubheit, Lähmung, Demenz, psychische Störungen usw.

bb. Alter

Der Begriff des „Alters“ meint nicht – wie umgangssprachlich häufig verstanden – ein hohes Lebensalter des betreffenden Verbrauchers, sondern eine altersbedingte Abweichung vom Durchschnittsverbraucher. Deshalb fallen vor allem Kinder/Jugendliche unter diese Fallgruppe.

OLG Hamm, Urteil vom 20.09.2012, Az. I-4 U 85/12: Ausnutzung der Unerfahrenheit Minderjähriger für die Datenerhebung einer Krankenversicherung im Rahmen eines Gewinnspiels

BGH, Urteil vom 17.07.2008, Az. I ZR 160/05: Können Kinder / Jugendliche die wirtschaftliche Bedeutung einer Sammelaktion für Schoko-Riegel erfassen, liegt kein Wettbewerbsverstoß vor

Allerdings ist eine Werbung nicht unbedingt als unlauter zu qualifizieren, wenn sie sich zwar auch, aber nicht nur an Jugendliche wendet.

BGH, Urteil vom 06.04.2006, Az. I ZR 125/03: Werbung für Klingeltöne kann grundsätzlich die Unerfahrenheit Jugendlicher ausnutzen

Eine umfassende Schutzbedürftigkeit für ältere Menschen besteht hingegen nicht. Eine Ausnutzung des Alters im Sinne von hohem Alter ist daher normalerweise gleichzeitig ein Fall aus der erste Fallgruppe (Gebrechen) oder der dritten Fallgruppe (geschäftliche Unerfahrenheit).

cc. Geschäftliche Unerfahrenheit

Eine geschäftliche Unerfahrenheit eines Verbrauchers liegt vor, wenn die Erfahrungen im Geschäftsleben nicht vergleichbar sind mit denen eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers. Es genügt, wenn die geschäftliche Unerfahrenheit nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf auf eine konkrete Handlung und einen konkreten Personenkreis vorliegt.

Ein unlauteres Handeln des Werbenden liegt dann vor, wenn er die Unerfahrenheit auf Seiten des potentiellen Vertragspartners erkennt und sich gezielt an diesen wendet, um einen Geschäftsabschluss zu erreichen.

BGH, Urteil vom 22.01.2014, Az. I ZR 218/12: Ausnutzung Jugendlicher, wenn im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel umfangreiche Daten erhoben werben

„aa) Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die Datenerhebung in der konkret durchgeführten Art und Weise geeignet ist, die geschäftliche Unerfahrenheit von Jugendlichen auszunutzen. Es hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass Jugendliche im Alter zwischen 15 und 17 Jahren noch nicht die nötige Reife besitzen, die Tragweite einer Einwilligungserklärung zur Datenspeicherung und Datenverwendung zu Werbezwecken abzusehen.

Entgegen der Ansicht der Revision stellt es keinen Rechtsfehler dar, dass das Berufungsgericht nicht im Einzelnen dargelegt hat, aus welchen Gründen es sich zur Beurteilung in der Lage gesehen hat, ob Jugendliche im Alter zwischen 15 und 17 Jahren die Tragweite der von ihnen abgegebenen Einwilligungserklärung hinsichtlich der Erhebung und Nutzung der personenbezogenen Daten in ausreichendem Maße erkennen können.“

BGH, Versäumnisurteil vom 17.07.2013, Az. I ZR 34/12: An Kinder/Jugendliche gerichtete Werbung in Onlinespielen zum Erwerb virtueller Gegenstände ist wettbewerbsrechtlich unzulässig

„Nach den im Streitfall gegebenen Umständen stellt sich die Notwendigkeit der Betätigung des Links – anders als das Berufungsgericht gemeint hat – nicht als ein zusätzlich zu überwindender Schritt dar, der zwischen Aufforderung und Erwerbsentschluss vom Umworbenen erst noch vollzogen werden muss. Anderenfalls könnte die dem Schutz von Kindern dienende Bestimmung der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG leicht dadurch umgangen werden, dass die Informationen über das beworbene Produkt auf zwei durch einen Link verbundene Seiten verteilt werden, an den die Verbraucher gewöhnt sind und der für sie regelmäßig kein Hindernis darstellt, um an notwendige Produktinformationen zu gelangen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Internet es dem kindlichen Verbraucher ermöglicht, einen auf den angegriffenen Appell hin gefassten Erwerbsentschluss sogleich in die Tat umzusetzen. Eine zum Kauf auffordernde Werbung im Internet ist in ihrer suggestiven Wirkung für den kindlichen Verbraucher einer entsprechenden Werbung in den Printmedien deutlich überlegen, weil die Umsetzung des Kaufentschlusses nicht erst den Besuch eines Geschäftslokals oder – im Falle des Versandhandels – eine schriftliche oder telefonische Bestellung voraussetzt. Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, kann die Bezahlung im Falle eines Erwerbs auch ohne besondere Schwierigkeiten über Kommunikationsmittel wie SMS abgewickelt werden.“

Häufig fällt eine geschäftliche Unerfahrenheit mit den Fallgruppen 1 und 2 (geistige Gebrechen oder jugendliches Alter) zusammen, kann aber z.B. auch Personen betreffen, die mit den hiesigen Verhältnissen nicht vertraut sind wie Aussiedler oder Einwanderer.

BGH, Urteil vom 03.05.2007, Az. I ZR 19/05: Fehlende Rechtsprechungskenntnis eines Unfallgeschädigten ist nicht mit geschäftlicher Unerfahrenheit gleichzusetzen

dd. Leichtgläubigkeit

Von der Leichtgläubigkeit eines Verbrauchers kann ausgegangen werden, wenn dieser auf Grund mangelnden Urteilsvermögens die Vor- und Nachteile eines Geschäfts nicht beurteilen oder angemessen gegeneinander abwägen kann und in dieser Lage dem Werbenden und dessen Aussagen ungeprüft Glauben schenkt. Das Merkmal der Leichtgläubigkeit kann häufig mit einer geschäftlichen Unerfahrenheit zusammen fallen. Besondere Bedeutung hat dieses Merkmal, wenn einem Unternehmen besonderes Vertrauen entgegen gebracht wird und dieses dann ausgenutzt wird, um dem Verbraucher Produkte oder Dienstleistungen zu vermitteln, die dieser nicht benötigt oder über dessen Risiken er nicht umfassend aufgeklärt wurde. Rechtsprechung, die speziell auf diesen Unterfall der Schutzbedürftigkeit abstellt, ist uns derzeit nicht bekannt.

ee. Angst

Die fünfte Fallgruppe ist die Ausnutzung der Angst eines Verbrauchers, d.h. eines Zustandes, in welchem der Verbraucher von einer drohenden Gefahr ausgeht. Um Ängste ausnutzen zu können, muss der Werbende um diese wissen und gezielt darauf Bezug nehmen. Dabei muss eine gewisse Intensität erreicht und auf Ängste des Verbrauchers um Dinge, die ihm wichtig sind, Bezug genommen werden, z.B. Leben, Gesundheit, Familie oder Arbeitsplatz. Sachliche, den Tatsachen entsprechende Informationen fallen in der Regel aber nicht unter den Unlauterkeitstatbestand, auch wenn sie für den Verbraucher unangenehme Dinge beinhalten. Die Grenze ist erst dann überschritten, wenn die gegebenen Informationen für den Verbraucher nicht nachprüfbar sind und das hervorgerufene Angstgefühl Einfluss auf das Urteilsvermögen des Verbrauchers nimmt.

Urteil des BGH vom 22.04.1999, Az. I ZR 159/96: Ausnutzung von Angstgefühlen des Verbrauchers hinsichtlich eines diätetischen Lebensmittels – vorliegend keine Wettbewerbswidrigkeit

Bezüglich gesundheitsbezogener Werbung für Arznei- und Lebensmittel existieren darüber hinaus Sondervorschriften, z.B. im Heilmittelwerbegesetz (HWG) oder im Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB).

ff. Zwangslage

Schließlich behandelt die sechste Fallgruppe das Ausnutzen einer Zwangslage, d.h. einer Lage in welcher der Verbraucher sich durch äußere Umstände daran gehindert sieht, eine rationale geschäftliche Entscheidung zu treffen, weil er der Werbung nicht ausweichen kann. Solche Situationen können z.B. auftreten beim Werben eines Abschlepp- oder Reparaturunternehmens an einem Unfallort. In einem solchen Fall geht der Bundesgerichtshof generell von einer Zwangslage aus, weil ein Abschleppunternehmer den gesundheitlichen Zustand eines Unfallbeteiligten nicht einschätzen könne:

Urteil des BGH vom 08.07.1999, Az. I ZR 118/97: „Werbung am Unfallort IV“

„Im übrigen machen die Ausführungen des Berufungsgerichts selbst deutlich, daß durchgreifende Bedenken gegen eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls bestehen. Denn das Berufungsgericht will von einem Verbot nur dann absehen, wenn der Unfallgeschädigte in der konkreten Situation – nicht unter Schock stehend – im Vollbesitz seiner Kräfte und damit in der Lage sei, klare Entscheidungen zu treffen (BU 7 oben und BU 8 oben). Damit wird die Beurteilung, ob der Unfallgeschädigte sich in einem solchen Zustand befunden hatte, zunächst dem Abschleppunternehmer überlassen. Kommt es zu einem gerichtlichen Verfahren der vorliegenden Art, müßte geklärt werden, ob der Unternehmer den Zustand des Unfallopfers richtig beurteilt hat, d. h. , ob und gegebenenfalls wie lange ein Unfallopfer nach dem Unfall noch unter Schock stand. Die mit einer solchen Feststellung verbundenen Schwierigkeiten liegen auf der Hand und lassen im Interesse der Rechtssicherheit eine generalisierende Betrachtung geboten erscheinen.“

4. Belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art

Mit oben genannten Hindernissen sind solche gemeint, die keine vertragliche Rechtsgrundlage haben. Dabei kann es sich z.B. um Erschwernisse oder Vereitelungen des Zugangs von Vertragserklärungen – etwa Kündigungen – handeln. Darunter fallen können die Nichtangabe oder das Verstecken und/oder Verfälschen von Kontaktdaten oder auch die Nichterreichbarkeit von Empfangseinrichtungen wie Briefkästen oder Telefaxanschlüssen.

„Belastend“ oder „unverhältnismäßig“ bedeutet, dass dem Verbraucher größere Mühen oder auch Kosten für die Ausübung seiner vertraglichen Rechte auferlegt werden, als dies im Vertrag vorgesehen oder verkehrüblich ist. Vor allem in Fällen, in denen ein Unternehmer nur unter der Bedingung von Kostenerstattungen tätig werden will, die weder vertraglich noch gesetzlich gerechtfertigt sind.

5. Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen

Eine Drohung mit einer rechtlich unzulässigen Handlung bezieht sich auf ein nötigendes Verhalten gemäß § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 gegenüber dem Verbraucher oder einem sonstigen Marktteilnehmer. Dabei muss es sich bei der rechlich unzulässigen Handlung nicht um eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit handeln, sondern es ist jeglicher Verstoß gegen eine Verhaltensregelung ausreichend, so auch eine Drohung mit einem Vertragsbruch.

Eine rechtlich zulässige Handlung kann hingegen nicht Gegenstand der Drohung gemäß § 4a Abs. 2 Nr. 5 sein. Wird somit z.B. eine Aufrechnung oder die Erhebung einer Klage angekündigt, ist diese Vorschrift nicht einschlägig. Unter bestimmten Umständen kann jedoch auch die Beeinflussung eines Verbrauchers oder anderen Marktteilnehmers durch die Ankündigung einer zulässigen Handlung dessen Entscheidungsfreiheit so beeinträchtigen, dass trotzdem eine unzulässige Beeinflussung vorliegt. Dies wird durch § 4a Abs. 2 Nr. 5 nicht gesperrt. So ist beispielsweise die Drohung mit einem SCHUFA-Eintrag in vielen Fällen rechtswidrig, vgl. BGH, Urteil vom 19.03.2015, Az. I ZR 157/13:

„Ein in der Mahnung eines Mobilfunkunternehmens erfolgter Hinweis auf die bevorstehende Übermittlung der Daten des Schuldners an die SCHUFA steht nur im Einklang mit der Bestimmung des § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BDSG, wenn nicht verschleiert wird, dass ein Bestreiten der Forderung durch den Schuldner selbst ausreicht, um eine Übermittlung der Schuldnerdaten zu verhindern.“

oder OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.07.2013, Az. I-20 U 102/12:

„Der in den Mahnungen enthaltene streitgegenständliche Passus ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die andernfalls nicht getroffen hätte, und seine Fähigkeit zu einer freien informationsgeleiteten Entscheidung erheblich zu beeinträchtigen. Das Schreiben erweckt beim Adressaten den Eindruck, er müsse mit einer Übermittlung seiner Daten an die SCHUFA rechnen, wenn er die geltend gemachte Forderung nicht innerhalb der gesetzten, äußerst knapp bemessenen Frist befriedigt. Wegen der einschneidenden Folgen eines solchen Eintrags wird eine nicht unerhebliche Zahl der Verbraucher dem Zahlungsverlangen der Beklagten folglich auch dann nachkommen, wenn sie die Rechnung wegen tatsächlicher oder vermeintlicher Einwendungen eigentlich nicht bezahlen wollten. Ein bei der SCHUFA Eingetragener wird vom Zugang zu regulären Krediten faktisch abgeschnitten, was für den Betroffenen existenzvernichtend seien kann, etwa weil er als Selbständiger für den Betrieb seines Unternehmens auf einen Kreditrahmen angewiesen ist oder weil jemand als Immobilienbesitzer eine Anschlussfinanzierung benötigt, ohne die er sein Haus verkaufen müsste.

Da ein solches Risiko in Augen der Betroffenen in keinem Verhältnis zu den vergleichsweise kleinen Forderung der Beklagten steht, besteht die konkrete Gefahr einer nicht informations-, sondern allein angstgeleiteten Entscheidung. Die Formulierung “sofern nicht eine noch durchzuführende Interessenabwägung in Ihrem Fall etwas anderes ergibt” ist nicht geeignet, den erzeugten Druck zu relativieren, da ihr nicht die Ankündigung zu entnehmen ist, der Betroffene werde über deren Ergebnis vor der Übermittlung noch informiert. Mit dem Verstreichenlassen der Zahlungsfrist begibt sich der Verbraucher in der Frage der Übermittlung in die Hand der Beklagten.“

C. Literatur zu § 4a UWG

Apetz, Das Verbot aggressiver Geschäftspraktiken
2011

Böhler, Wettbewerbsrechtliche Schranken für Werbemaßnahmen gegenüber Minderjährigen
WRP 2011, 1028

Heermann, Richtlinienkonforme Auslegung und Anwendung von § 4 Nr. 2 UWG
GRUR 2011, 781

Henning-Bodewig, Neuorientierung von § 4 Nr. 1 und 2 UWG?
WRP 2006, 621

Peifer, Aufräumen im UWG – Was bleibt nach der Kodifikation zum irreführenden Unterlassen für § 4 Nr. 1, 4, 5 und 6 UWG?
WRP 2010, 1432

Scherer, Wohin mit der “Insolvenzmasse”? – Grundsätzliches zum geplanten Wegfall von § 4 Nr. 1, Nr. 2 UWG § 4 a UWG-RefE
WRP 2015, 148

Windorfer, Die systematische Nichtbeantwortung von Anspruchsschreiben – Ein faktisch nicht sanktionierter UWG-Verstoß?
WRP 2015, 158

Yankova/Hören, Besondere Schutzbedürftigkeit von Senioren nach dem UWG?
WRP 2011, 1236

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