A. Gesetzeswortlaut von § 5 UWG

§ 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

B. Inhaltsverzeichnis

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I.  Irreführende geschäftliche Handlung

1. Wesentliche Merkmale einer Ware oder Dienstleistung
2. Anlass des Verkaufs
3. Unternehmer
4. Sponsoring / Zulassung
5. Notwendigkeit
6. Verhaltenskodex
7. Rechte des Verbrauchers

II. Verwechslungsgefahr Mitbewerber
III. Angaben in vergleichender Werbung / Bildliche Darstellungen
IV. Irreführende Preisherabsetzung

C. Literatur

I. Irreführende geschäftliche Handlung

§ 5 statuiert die Unlauterkeit von irreführenden geschäftlichen Handlungen. Die „geschäftliche Handlung“ bestimmt sich auch hier gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 (vgl. dortige Kommentierung). Irreführend ist eine geschäftliche Handlung gemäß § 5 Abs. 1 S. 2, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über im Folgenden aufgeführte Umstände (Ziff. 1 bis 7) enthält, also mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht übereinstimmt. Die Irreführung kann gegenüber allen am geschäftlichen Verkehr teilnehmenden Personen in öffentlicher oder in Einzelwerbung erfolgen. Die Irreführung muss auch beim tatsächlich betroffenen Verkehrskreis eintreten bzw. einzutreten drohen (vgl. dazu das OLG Hamburg, Beschluss vom 23.07.2015, Az. 3 U 151/14: im Fall einer Ausschreibung kommt es nur auf das Verständnis der ausschreibenden Behörde an, da sie allein Adressatin des Angebots ist).

Angaben im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 sind als Informationen tatsächlicher Art zu verstehen, also Informationen mit einer nachprüfbaren Aussage, welche die Kaufentscheidung eines potentiellen Kunden beeinflussen können. Reine und als solche erkennbare Meinungsäußerungen können hingegen nicht irreführend sein.

§ 5 hat ein sehr großes Anwendungsgebiet, da die Irreführung im Bereich der wettbewerbswidrigen Handlungen eine zentrale Rolle spielt. Viele Einzelfälle und zahlreiche Beispiele aus der Rechtsprechung fallen unter diese Vorschrift. Die Ziffern des § 5 sind nach den Objekten der Irreführung unterteilt.

Zusätzlich zum Vorhandensein einer irreführenden Handlung ist für das Vorliegen der Wettbewerbswidrigkeit auch immer zu prüfen, ob die Irreführung geeignet ist, sich auf die Kaufentscheidung des Umworbenen auszuwirken. Anderenfalls liegt kein unlauterer wettbewerblicher Vorteil des Werbenden vor.

1. Wesentliche Merkmale einer Ware oder Dienstleistung

§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 statuiert die Unlauterkeit von Irreführungen über die wesentlichen Merkmale von Waren oder Dienstleistungen. Eine Reihe von Beispielen, was diese Merkmale sein können, wird in Nr. 1 aufgezählt. Diese Aufzählung ist nicht abschließend.

Zu den wesentlichen Merkmalen (in der Reihenfolge der gesetzlichen Aufzählung) gehören:

Verfügbarkeit
Unter Verfügbarkeit wird die Lieferfähigkeit und Lieferbereitschaft für beworbene Ware verstanden. Ist diese nicht gegeben, ist eine diesbezügliche Werbung irreführend. Liegen Einschränkungen vor (z.B. begrenzter Vorrat, Restposten), muss auf diese hingewiesen werden. Der Hinweis auf eine „limitierte Stückzahl“ genügt jedoch als Hinweis auf unzureichende Bevorratung nicht (OLG Koblenz, Urteil vom 02.12.2015, Az. 9 U 296/15). Sog. Lockvogelangebote, in welchem dem Verbraucher eine ausreichende Menge und sofortige Verfügbarkeit eines Produkts bei tatsächlich nur geringem Vorrat angepriesen wird, fallen daher ebenfalls unter den Irreführungstatbestand. Diesem ist nur durch eindeutige klarstellende Hinweise entgegenzuwirken (BGH, Urteil vom 10.02.2011, Az. I ZR 183/09). Im Regelfall – so auch in Ziff. 5 S. 2 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 niedergelegt – sollte ein Warenvorrat für ein bestimmtes Angebot ausreichen, um die Nachfrage für zwei Tage decken zu können.

Art
s. Beschaffenheit

Ausführung
s. Beschaffenheit

Vorteile

Risiken

Zusammensetzung
s. Beschaffenheit

Zubehör

Herstellungsverfahren
Bei vielen Produkten ist für den Verbraucher wichtig, mit welchem Verfahren diese hergestellt wurden. Die Unterschiede zwischen handwerklicher oder maschineller Fertigung können von Bedeutung sein und stellen ein wichtiges Kriterium für die Wertschätzung dar, welche der Verbraucher dem Produkt entgegenbringt, und haben so profunden Einfluss auf die Kaufentscheidung. Eine unwahre Angabe über die Art der Herstellung ist daher in der Regel als relevante Irreführung anzusehen (BGH, Urteil vom 28.02.1991, Az. I ZR 94/89 – Porzellanmanufaktur).

Zeitpunkt der Herstellung

Lieferung

Erbringung

Zwecktauglichkeit
Das für einen bestimmten Zweck angepriesene Produkt muss auch in der Lage sein, diesen zu erfülllen (LG Potsdam, Urteil vom 20.05.2015, Az. 52 O 136/13). Ist es für diesen Zweck untauglich oder – gerade im gesundheitsbezogenen Bereich – nicht mit genügender Sicherheit geeignet, diesen Zweck zu erfüllen, ist von einer Irreführung auszugehen.

Verwendungsmöglichkeit
Der Verbraucher darf erwarten, dass eine beworbene Verwendungsmöglichkeit einer Ware auch tatsächlich vorliegt. Dies gilt allgemein, aber insbesondere auch im speziellen Bereich der Heil- und Arzneimittelwerbung, wo es dem Verbraucher besonders auf die beworbenen Anwendungsmöglichkeiten und damit verbundene Wirkungen ankommt.

Aufgrund des hoch bewerteten Rechtsguts der Gesundheit werden in diesem Bereich besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit und Klarheit von Werbeaussagen gestellt. Neben dem UWG finden sich sondergesetzliche Werbeverbote u.a. im Arzneimittelgesetz (AMG), im Heilmittelwerbegesetz (HWG) und im Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB). Eine nicht zutreffende Heilaussage über ein Produkt ist immer als unlauter zu bewerten, vgl. auch Anhang zu § 3 Abs. 3, Nr. 18.

Menge
Irreführende Angaben hinsichtlich der Warenmenge liegen vor, wenn der tatsächliche Lieferumfang geringer ist als der Verbraucher nach der Werbung erwartet. Zu dieser Fallgruppe gehören auch die sog. Mogelpackungen, bei denen durch die Verpackung mehr Inhalt als tatsächlich vorhanden vorgetäuscht wird.

Beschaffenheit
Unter der Beschaffenheit eines Produkts oder eine Leistung sind alle Umstände zu verstehen, die für die Wertschätzung dieses Produkts oder dieser Leistung bedeutungsvoll sein können, z.B.: Alter, Echtheit, Reinheit, Wirkung, Inhaltsstoffe, Qualität etc.

Der Werbende muss Angaben zur Beschaffenheit tätigen, wenn ohne diese Angaben eine Irreführung des Verbrauchers eintreten würde. Dafür muss der Werbende zur Aufklärung verpflichtet sein. Die Aufklärungspflicht kann sich z.B. aus gesetzlichen Vorschriften, nach denen bestimmte Angaben verpflichtend sind, ergeben. Solche Vorschriften sind z.B.:

BranntwMonG (Gesetz über das Branntweinmonopol)
ButtV (Butterverordnung)
DiätV (Diätverordnung)
FrSaftErfrischGetrV (Fruchtsaft- und Erfrischungsgetränkeverordnung)
FeinGehG (Gesetz über den Feingehalt der Gold- und Silberwaren)
HonigV (Honigverordnung)
KäseV (Käseverordnung)
KaffeeV (Kaffeeverordnung 2001)
KakaoV (Kakaoverordnung 2003)
KonfV (Konfitürenverordnung)
LMKV (Lebensmittelkennzeichnungsverordnung)
MilchFettG, MilchKennzV (Milch)
Min/TafelWV (Mineral- und Tafelwasserverordnung)
NKV (Kennzeichnung von Nährmitteln)
TabStG, TabProdV (Tabaksteuergesetz, Tabakproduktverordnung)
TextilKennzG (Textilkennzeichnungsgesetz)
TrinkwV 2001 (Trinkwasserverordnung)
WeinG (Weingesetz)

Wird mit DIN-Normen oder Gütezeichen geworben, sind deren Voraussetzungen einzuhalten und eine korrekte Wiedergabe ist erforderlich, um Irreführungen zu vermeiden. Wird eine DIN-Norm für ein Produkt verwendet, für welches diese Norm nicht vorgesehen ist, ist dies grundsätzlich wettbewerbswidrig (vgl. LG Wuppertal, Urteil vom 05.02.2016, Az. 12 O 135/15 – Kennzeichnung von Bohrern/Bohrkronen mit „EN 13236“ ist irreführend, weil die DIN EN 13236 „Sicherheitsanforderungen für Schleifwerkzeuge mit Diamant oder Bornitrid“ diese Werkzeuge nicht erfasst).

Die Qualität eines Produkts hat sowohl für den Werbenden als auch für die Kaufentscheidung des Verbrauchers eine hohe Bedeutung. Deshalb sind irreführende Angaben, die eine bessere Qualität als tatsächlich vorhanden vortäuschen, in der Regel wettbewerbswidrig.

Alleinstellung / Spitzenstellung
OLG Saarbrücken, Urteil vom 29.10.2008, Az. 1 U 361/08 – Die Aussage “die günstigste Risikolebensversicherung!” ist eine Irreführung, wenn ein Vergleich nur mit zwei Unternehmen stattfand und nicht mit allen

Neuheit / Alterswerbung:
LG Arnsberg, Urteil vom 21.04.2011, Az. 8 O 104/10 – Die Werbung “Wir fertigen unsere Geräte seit 1984 …” ist unzulässig, wenn das Unternehmen aus der Insolvenz gekauft wurde.
OLG Hamm, Urteil vom 24.01.2012, Az. I-4 U 129/11 – Es liegt keine irreführende Alterswerbung vor, wenn das Unternehmen tatsächlich älter ist als in der Werbung angegeben.

Original- oder Markenware

Garantien

Prüfung

Kundendienst

Beschwerdeverfahren

geographische Herkunft

betriebliche Herkunft

von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse

Ergebnisse von Tests der Waren oder Dienstleistungen
Bei der Werbung mit Testergebnissen sind mehrere Anforderungen zu beachten, um eine Irreführung des Verbrauchers zu vermeiden.

So müssen Testergebnisse richtig, vollständig und mit Quellenangabe dargestellt werden.

LG Frankfurt a.M., Urteil vom 14.06.2017, Az. 2-03 O 36/17
Werbung mit Teil-Testergebnissen kann irreführend sein

BGH, Beschluss vom 08.12.2016, Az. I ZR 88/16
Zur Fundstellenangabe bei der Werbung mit Test-Emblemen

wesentliche Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen

2. Anlass des Verkaufs

§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 erfasst vertragsbezogene Angaben, über welche der Vertragspartner (Verbraucher) nicht in die Irre geführt werden darf. Davon erfasst sind Angaben, welche die Motivation zum Abschluss des Vertrages, die Preisgestaltung und sonstige Vertragskonditionen betreffen, wie z.B. Sonderverkäufe oder Sonderveranstaltungen. Wenn bei einem anlassbezogenen Verkauf (z.B. Sommerschlussverkauf) unwahre Angaben über Preise getätigt werden – wenn diese z.B. als vergünstigt angegeben werden, aber tatsächlich den zuvor geforderten Preisen entsprechen – liegt eine Irreführung dieser Kategorie vor. Zudem muss der Grund für die Sonderaktion tatsächlich bestehen (z.B. Geschäftsaufgabe – vgl. OLG Hamm, Urteil vom 23.03.2010, Az. 4 U 159/09).

3. Unternehmer

Angaben über die geschäftlichen Verhältnisse eines Unternehmers oder Unternehmens gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 können ebenfalls Einfluss auf geschäftliche Entscheidungen eines Verbrauchers nehmen und demzufolge bei unwahren Angaben eine wettbewerbswidrige Irreführung auslösen. Zu solchen Angaben werden u.a. gerechnet: Die Identität des Unternehmens, besondere Qualitikationen, bestehende Schutzrechte, das Vermögen, Firmentradtion oder Allein- oder Spitzenstellungen.

4. Sponsoring / Zulassung

Ebenfalls irreführend ist die Verwendung von Aussagen oder Symbolen, die sich auf ein Sponsoring (= gezielte Forderung von Personen, Organisationen oder Veranstaltungen) beziehen, wenn jemand als Sponsor bezeichnet wird, der tatsächlich keiner ist oder der Umfang der Sponsorleistung nicht korrekt wiedergegeben wird. Aussagen über bestehende Zulassungen eines Unternehmens oder dessen Waren / Dienstleistungen erfüllen bei Nichtzutreffen ebenso den Irreführungstatbestand.

5. Notwendigkeit

§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 verbietet irreführende Angaben über die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur, um den Verbraucher vor unnötigen und überteuerten Ausgaben zu schützen. Die Notwendigkeit einer Leistung ist jedoch gleichzeitig als wesentliches Merkmal i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 anzusehen, so dass die Unlauterkeit einer täuschenden Angabe bereits daraus folgt.

6. Verhaltenskodex

Unter einem Verhaltenskodex versteht man eine Vereinbarung, in welcher sich Unternehmen verbindlich auf das Einhalten bestimmter Verhaltensweise oder das Unterlassen bestimmter Verhaltensweisen einigen. Die Nichteinhaltung eines solchen Verhaltenskodexes gilt gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 allerdings nur dann als irreführend, wenn das Unternehmen zuvor auf seine Bindung an diesen Kodex hingewiesen hat.

7. Rechte des Verbrauchers

Irreführende Werbung bezüglich der Rechte von Verbrauchern kann sich z.B. auf deren Rechte bei Leistungsstörungen, Gewährleistungsrechte, Garantieversprechen oder das Widerrufsrecht beziehen.

a. Garantieaussagen bezüglich der Qualität oder Funktionalität von Waren oder des Fehlens von Mängeln sind grundsätzlich zulässig, müssen zur Vermeidung einer Irreführung also nur tatsächlich gewährt werden. Eine sog. „Geld-zurück-Garantie“ (die Rückgewähr des Kaufpreises, wenn das gleiche Produkt woanders günstiger angeboten wird) ist irreführend, wenn die Ware, auf die sich die Garantie bezieht, ausschließlich vom Werbenden selbst angeboten wird oder Vergleichsangebote nur ausnahmsweise existieren.

b. Eine fehlende, falsche oder unvollständige Widerrufsbelehrung bei Verträgen, wo diese gesetzlich vorgeschrieben sind (z.B. Fernabsatz, Darlehen), werden auch als irreführend gemäß § 5 angesehen, da der Verbraucher dadurch davon abgehalten werden kann, ihm zustehende Rechte auszuüben.

II. Verwechslungsgefahr Mitbewerber

Geschäftliche Handlungen, welche eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorrufen, sind ebenfalls irreführend. Dabei ist unter Verwechslungsgefahr die Irreführung über die betriebliche Herkunft einer Ware oder Dienstleistung zu verstehen, d.h. der Verbraucher wird darüber getäuscht, dass eine Ware oder Dienstleistung aus dem Betrieb des Kennzeicheninhabers stammt.

Nach h.M. sind die besonderen Schutzvorschriften des Markenrechts gegenüber § 5 Abs. 2 vorrangig. Im Falle des Widerspruchs zwischen § 5 Abs. 2 und der markenrechtlichen Wertung eines Sachverhalts wird somit die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 beschränkt (Urteil des BGH vom 06.12.2007, Az. I ZR 169/04)

III. Angaben in vergleichender Werbung / Bildliche Darstellungen

Sind Angaben in vergleichender Werbung irreführend, so ist die Werbung nicht nach § 6 UWG zu beurteilen, sondern gemäß § 5 als unlauter einzustufen. § 6 dient als Beurteilungsgrundlage für nicht irreführende vergleichende Werbung, für deren Zulässigkeit dann weitere Voraussetzungen gegeben sein müssen.

IV. Irreführende Preisherabsetzung

Bei der Werbung mit einem reduzierten Preis besteht die Vermutung einer Irreführung, wenn der vorherige – nicht herabgesetzte – Preis nur für einen unangemessen kurzen Zeitraum gefordert worden ist. Durch diese Vorgehensweise wird dem Kunden eine Ersparnis für ein Produkt vorgegaukelt, welches zu dem höheren Preis tatsächlich gar nicht oder kaum angeboten bzw. verkauft wurde. Dieser Absatz enthält zudem eine Regel für die Beweislastumkehr, d.h. dass der Werbende im Streitfall die Beweislast dafür trägt, ob und wie lange der vorherige Preis tatsächlich gefordert wurde.

Wie lang der Zeitraum, in dem ein Preis tatsächlich gefordert worden sein muss, zu bemessen ist, hängt von der Art der Ware und den Umständen ab. Feste Grenzen sind diesbezüglich nicht festgelegt. Bei langlebigen Waren ist in der Regel ein längerer Zeitraum der Preisforderung vonnöten als bei Gegenständen des täglichen Bedarfs.

Sog. „Mondpreise“ (d.h. Preise, welche zuvor gar nicht oder nicht ernsthaft verlangt wurden) dürfen für Preisvergleiche nicht herangezogen werden (BGH, Urteil vom 17.03.2011, Az. I ZR 81/09 – Original Kanchipur).

Grundsätzlich ist bei der Preiswerbung zu beachten, dass die in Bezug genommenen Preise korrekt sind und dass eindeutig darauf hingewiesen wird, worum es sich bei Bezugsgrößen handelt (z.B. früherer eigener Preis, Herstellerempfehlung, Konkurrentenpreis).

C. Literatur zu § 5 UWG

Becker, Der Schutz von Veranstaltungszeichen über § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG
WRP 2015, 139

Bornkamm, Der lauterkeitsrechtliche Schutz vor Verwechselungen: Ein Kuckucksei im Nest des UWG?
Festschrift Loschelder, 2010, 31

Groh, „Mit fremden Federn“
GRUR 2012, 870

Henning-Bodewig, Der Schutzzweck des UWG und die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken
GRUR 2013, 238

Sack, Die Verwechslungsgefahr im Marken- und Wettbewerbsrecht – einheitliche Auslegung?
WRP 2013, 8

Stillner, Irreführung über Verbraucherrechte – Das Aus für die “Flucht in die Rechtsauffassung”
Zur Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG sowie Anmerkungen zu § 5 Abs. 1 UWG RegE
WRP 2015, 438

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