A. Gesetzeswortlaut von § 7 UWG

§ 7 Unzumutbare Belästigungen

B. Inhaltsverzeichnis

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I.   Unzumutbare belästigende geschäftliche Handlung
II.  Einzelfälle der unzumutbaren Belästigung
III. Ausnahme von der unzumutbaren Belästigung

C. Literatur

I. Unzumutbare belästigende geschäftliche Handlung (Zurück zum Inhaltsverzeichnis)

§ 7 Abs. 1 statuiert die Unzulässigkeit geschäftlicher Handlungen, welche eine unzumutbare Belästigung eines Markteilnehmers darstellen und spezifiziert als Anwendungsfall erkennbar unerwünschte Werbung.

1. Die geschäftliche Handlung ist in § 2 Abs. 1 Nr. 1 definiert. Private Belästigungen sind von § 7 Abs. 1 nicht erfasst, ebenso wenig wie politisch, gesellschaftlich oder religiös motivierte Werbung. Solche Belästigungen sind gemäß §§ 823, 1004 BGB verfolgbar.

2. Unter einer Belästigung im Sinne des § 7 versteht man eine geschäftliche Handlung, welche dem Empfänger aufgedrängt und daher von ihm als störend empfunden wird. Auf den Inhalt der Handlung bzw. Werbung kommt es dabei nicht an. Dabei ist von einer Belästigung auszugehen, wenn die Gefahr besteht, dass der Werbende zu Mitteln greift, die auch berufsmäßigen Werbern verboten sind (BGH, Urteil vom 12.09.2013, Az. I ZR 208/12 – Empfehlungs-E-Mails der „Tell-a-friend“-Werbung sind ebenso wie E-Mail-Spam wettbewerbswidrig). Eine reine Auskunftsanfrage ist hingegen nicht unbedingt als „Spam“ zu bewerten (OLG Stuttgart, Urteil vom 25.07.2013, Az. 2 U 9/13). Das unverlangte Zusenden von Waren ist wiederum in der Regel als Belästigung anzusehen, OLG Stuttgart, Urteil vom 01.07.2010, Az. 2 U 96/09:

„Die Zusendung unbestellter Ware wird regelmäßig als Belästigung im Sinn des § 7 Abs. 1 UWG eingestuft (Mankowski a.a.O. § 7, 731; Ohly a.a.O. § 7, 87; Hasselblatt a.a.O. § 61, 91; Koch a.a.O. § 7, 107; vgl. auch Köhler/Bornkamm a.a.O. bei Anh zu § 3 III, 29.1), zumal wenn – wie hier – die Rechtsunkenntnis oder zumindest Rechtsunsicherheit des Adressaten berührt wird. Denn Rechtsunkundige können eine Abnahmepflicht annehmen oder sich zumindest von den beigefügten Hinweisen, dass man bei Nichtrücksendung innerhalb eines bestimmten Zeitraums von einem Vertragsschluss ausgehe, irreführen und düpieren lassen. Solche Irrtümer will der Zusendende gerade zu seinen Gunsten ausnutzen. Darin liegt ein unlauteres Verhalten (Mankowski a.a.O. 373; Koch a.a.O. § 7, 114). Denn dadurch wird der Druck auf den Empfänger, sich entweder gegen die Lieferung zu wehren oder die Lieferung hinzunehmen, sogar noch verstärkt (Koch a.a.O. 114).“

3. Darüber hinaus muss die Belästigung für den Empfänger der Handlung unzumutbar sein. Folgende Kriterien spielen bei der Bewertung der Unzumutbarkeit eine Rolle: Erheblichkeit der Störung, Eingriff in Privatsphäre, Ausweichmöglichkeiten des Adressaten, Nachahmungseffekt.

4. Für den Absender unerwünschter Werbung muss erkennbar sein, dass der Adressat diese nicht erhalten möchte, denn eine vorliegende Einwilligung des Adressaten hebt die Unzumutbarkeit der Handlung auf. Es gibt unterschiedliche Möglichkeit, die Einwilligung eines Werbeadressaten zu erhalten. Man unterscheidet zwischen sog. „Opt-in“- und „Opt-out“-Lösungen. In einigen Fällen genügt auch eine vermutete (mutmaßliche) Einwilligung.

a. Opt-out

Bei einer Opt-out-Lösung wird die Einwilligung des Adressaten in die Werbemaßnahme vorausgesetzt, der Adressat hat aber die Möglichkeit – durch aktives Tun – die Einwilligung zurückzunehmen. Beispiel ist hier die Aufnahme in einen Newsletter-Verteiler bei Kauf in einem Onlineshop. Mit Abschluss eines Kaufvertrages bzw. Übersenden eines Kaufangebots seitens des Interessenten wird automatisch die Option „Newsletter erhalten“ aktiviert, häufig dargestellt durch ein Kästchen, welches angekreuzt ist oder einen Haken enthält. Der Kunde des Shops hat die Möglichkeit, diesen Haken oder das Kreuz zu entfernen, um die Option zu deaktivieren. Diese Methode gilt, vor allem gegenüber Verbrauchern, als unzulässig, da dem Adressaten die Einwilligung „untergeschoben“ wird und diese leicht übersehen werden kann.

b. Opt-in

Die Opt-in-Lösung erfordert indessen, dass der Empfänger einer Werbemaßnahme die Option des Erhalts der Werbung selbst aktiv auswählt, diese also nicht voreingestellt ist. Im genannten Beispielsfall wäre also die Option „Newsletter erhalten“ nicht bereits aktiviert, sondern müsste durch eine Handlung des Kunden („anklicken“) erst ausgelöst werden. Ein auf diese Weise erlangtes EInverständnis gilt grundsätzlich als zulässig. Schwierig ist allerdings häufig die Beweisbarkeit des Einverständnisses für den Werbenden, vor allem in Fällen des Missbrauchs, in welchen für den Empfang von z.B. E-Mail-Werbung die E-Mail-Adresse eines Dritten angegeben wird, welcher wiederum keine Einwilligung erteilt hat.

Aus diesem Grund hat sich, gerade im Bereich des Internethandels, die sog. „Double-Opt-in“-Lösung durchgesetzt. Bei diesem Verfahren muss die Einwilligung in eine Werbemaßnahme in einem zweiten Schritt bestätigt werden. Dies erfolgt meist über eine E-Mail-Nachricht mit der Bitte um Bestätigung, welche an die eingetragene Kontaktadresse gesendet wird. Bei einem erwünschten Opt-in bekommt der Empfänger eine Bestätigung seiner angegebenen Kontaktdaten. Bei missbräuchlich erfolgten Einträgen kann sich der unfreiwillige Empfänger schützen, indem er auf die Bestätigungsanfrage nicht reagiert, denn eine Registrierung beim „Double-Opt-in“ wird erst dann wirksam, wenn eine Bestätigung erfolgt.

Zu den Voraussetzungen in ein zulässiges Double-Opt-in für Telefonwerbung hat der BGH entschieden (Urteil vom 10.02.2011, Az. I ZR 164/09), dass derjenige, der Werbeanrufe bei Verbrauchern durchführt, das Einverständnis des Angerufenen in derartige Anrufe individuell nachweisen muss. Ist das Einverständnis in elektronisch übermittelter Form erfolgt, so ist diese Erklärung zu speichern, so dass sie jederzeit ausgedruckt werden kann. Eine Bestätigungsmail im elektronischen Double-opt-in-Verfahren reiche hierfür nicht aus, da die Richtigkeit der eingetragenen Telefonnummer mit der Bestätigungs-Mail („Check-Mail“) nicht überprüft werde.

II. Einzelfälle der unzumutbaren Belästigung (Zurück zum Inhaltsverzeichnis)

In Abs. 2 des § 7 werden Werbemaßnahmen aufgeführt, welche stets – ohne Wertungsmöglichkeit – als unzumutbare Belästigung anzusehen sind. Ist ein Tatbestand des § 7 Abs. 2 erfüllt, ist darüber hinaus kein Merkmal für eine Unzulässigkeit mehr zu prüfen und die Überschreitung der Bagatellschwelle der „Unzumutbarkeit“ nicht für jeden Einzelfall festzustellen.

1. Hartnäckige Ansprache eines Verbrauchers gegen seinen erkennbaren Willen

Für die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 ist unter einer „Ansprache“ des Verbrauchers nicht ein persönliches Ansprechen im wörtlichen Sinne, sondern über ein Fernkommunikationsmittel außer Telefon, Fax oder E-Mail zu verstehen. Dabei handelt es sich insbesondere um Briefe, Kataloge, Prospekte oder auch Werbeaufkleber. Bloße Anzeigenblätter / Zeitschriften fallen hingegen nicht unter diese Vorschrift, soweit kein Bestellschein vorhanden ist (vgl. Anhang I der Richtlinie 97/7/EG – Fernabsatzrichtlinie). Hinsichtlich der Hartnäckigkeit ist zumindest ein mehr als einmaliges Ansprechen notwendig. Einen Aufkleber wie z.B. „Keine Werbung“ müsse ein Verbraucher jedoch nicht anbringen, LG Lüneburg, Urteil vom 30.09.2011, Az. 4 S 44/11:

„Der Umstand, dass der Kläger eine weitere Zusendung der Werbung nicht wünscht, war für die Beklagte auch erkennbar gem. § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Eine solche Erkennbarkeit ist stets gegeben, wenn der Widerspruch dem Werbenden gegenüber brieflich oder telefonisch erklärt wurde. Mit Schreiben vom 14.12.2010 hat der Kläger die Beklagte darauf hingewiesen, dass er die Zusendung von „EINKAUF AKTUELL“ nicht mehr wünscht. Über diesen Wunsch des Klägers haben die Parteien sogar ausdrücklich korrespondiert, so dass an der Erkennbarkeit für die Beklagte keine Zweifel bestehen. Durch das persönliche Schreiben an die Beklagte hat der Kläger für seinen Sperrvermerk zudem den direktesten Weg gewählt, der überhaupt denkbar ist. Das Argument der Beklagten, dass es praktisch einfacher ist, wenn der Kläger einen Aufkleber an seinem Briefkasten anbringt, ist zwar zutreffend, verfängt jedoch nicht, da der Kläger in der Wahl seines Benachrichtigungsmittels frei ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten muss der Kläger seinen entgegenstehenden Willen gerade nicht „am Ort des Geschehens, also am Briefkasten“ erkennbar machen. Ausreichend ist die unmittelbare Mitteilung an das werbende Unternehmen (so auch Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 7 Rn. 105). Es ist dann Sache des werbenden Unternehmens, den Zusteller darüber zu informieren, welche Personen keine Werbung zugestellt erhalten möchten.“

2. Telefonwerbung / „Cold Calling“

Werbeanrufe an Verbraucher ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung sind immer unzulässig. Der Tatbestand wird bereits bei einem einzelnen Anruf zu Werbezwecken erfüllt. Die Privatsphäre und Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers sollen geschützt werden.

Bewirbt ein Unternehmen seine Produkte im Wege des unzulässigen Cold Calling, können Mitbewerber oder Verbraucherschutzverbände im Wege der Abmahnung gegen den Werbenden vorgehen (vgl. BGH, Urteil vom 20.03.2013, Az. I ZR 209/11).

3. Werbung per Fax oder E-Mail ohne Einwilligung

Fax- oder E-Mail-Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten sind ebenso unzulässig wie das Cold Calling. Ausnahmen hierzu sind in § 7 Abs. 3 aufgeführt. Dies gilt auch, wenn es sich um Werbung für ein gemeinnütziges Projekt handelt, OLG Frankfurt, Urteil vom 06.10.2016, Az. 6 U 54/16:

„Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Gewerbes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring – erfasst. (BGH WRP 2016, 958Rn. 27 [BGH 14.01.2016 – I ZR 65/14] – Freunde finden). Die von der Klägerin angegriffenen SMS an den Zeugen Z2 fordern zu einem Voting für ein von der Beklagten initiiertes soziales Projekt auf. Hintergrund war eine vom X-Konzern durchgeführte Aktion, bei der regionale gemeinnützige Projekte für eine Förderung durch X nominiert werden konnten. Die Beklagte verfolgte damit nicht allein gemeinnützige Zwecke, sondern zielte mittelbar auf eine positive Außendarstellung und die Absatzförderung ihrer Produkte ab. Durch die insgesamt 3 SMS sollte die Aufmerksamkeit auf das Unternehmern der Beklagten und dieses in ein positives Licht gerückt werden. Die SMS stehen damit auch in einem objektiven Zusammenhang mit der Absatzförderung (§ 2 I Nr. 1 UWG).“

4. Werbung unter Verschleierung der Absender-Identität oder -Adresse

§ 7 Abs. 2 Nr. 4 schließlich stellt eine stets unzumutbare Belästigung fest, wenn bei der Werbung mit elektronischen Nachrichten (E-Mail, SMS) der Absender verschleiert wird oder anonym bleibt oder wenn keine gültige Adresse genannt wird, bei welcher der Empfänger eine Einstellung der Nachrichten verlangen kann.

III. Ausnahme von der unzumutbaren Belästigung (Zurück zum Inhaltsverzeichnis)

Der dritte Absatz des § 7 statuiert eine Ausnahme von der Regel, dass elektronische Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung immer eine unzumutbare Belästigung darstellt. Die unter Absatz 3 genannten Voraussetzungen müssen dafür jedoch kumulativ erfüllt sein.

1. Zunächst muss sichergestellt sein, dass alle Adressen in der Datenbank, welche der Unternehmer für sein Mailing benutzt, tatsächlich durch ein Kundenverhältnis, also beim Erwerb einer Ware oder Dienstleistung zu seiner Kenntnis gelangt sind. Eine anderweitige Adressbeschaffung, z.B. durch kooperierende Händler, ist nicht zulässig. Eine bloße Informationsbeschaffung eines potentiellen Kunden genügt nicht, sondern es muss ein Vertrag geschlossen worden sein.

2. Die Adressen dürfen seitens des Unternehmers lediglich zur Werbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen genutzt werden. „Ähnlich“ wird hier seitens der Rechtsprechung sehr eng ausgelegt.

Das OLG Thüringen (Urteil vom 21.04.2010, Az. 2 U 88/10) führt dazu aus:

„Die Ähnlichkeit muss sich auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen; ggf. ist es noch zulässig, Zubehör oder Ergänzungswaren zu bewerben. Dies ist jedoch bei den streitgegenständlichen Newslettern nicht der Fall. Durch sie werden (auch) ganz anderen Waren aus einem ganz anderen Verwendungsbereich beworben. Dass diese zwar alle in einem stationären Handwerkermarkt käuflich zu erwerben wären, macht sie nicht zu dem erworbenen Holzkitt ähnlichen Waren im Rechtssinne. Auch trifft die Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht zu, dass neben ähnlichen Waren in einem durch elektronische Post versandten Newsletter dann auch noch weitere Produkte beworben werden dürften. Vielmehr darf sich die Direktwerbung durch elektronische Post nur auf ähnliche Waren beziehen, wenn ein ausdrückliches, vorheriges Einverständnis mit dem Bezug des Newsletters nicht vorliegt.“

Auch das Kammergericht Berlin (Beschluss vom 18.03.2011, Az. 5 W 59/11) schließt sich dieser Auffassung an, wobei noch die „Austauschbarkeit“ der Produkte betont wird:

„Die Ähnlichkeit muss sich auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Die Voraussetzung ist also regelmäßig erfüllt, wenn die Produkte austauschbar sind oder dem gleichen oder zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienen. Zum Schutz des Kunden vor unerbetener Werbung ist diese Ausnahmeregelung eng auszulegen.“

3. Eventuelle Widersprüche von Kunden müssen dokumentiert und deren Adressen aus der Datenbank entfernt werden.

4. Der Hinweis gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG („Sie können der Verwendung jederzeit widersprechen, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen“) muss immer erteilt werden.

C. Literatur zu § 7 UWG (Zurück zum Inhaltsverzeichnis)

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